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Faut-il accepter les clauses de rating monitoring dans les contrats PPP ?

C’est une question qui revient très souvent pour les constructeurs ou les exploitants dans les contrats en financement de projet ou de type PPP. Afin de motiver l’entreprise à l’accomplissement de ses obligations contractuelles, les financiers du projet demandent la mise en place de garanties de performance. Je reviendrai dans un prochain post sur les niveaux que doivent raisonnablement avoir ces garanties ou sur leur typologie (garantie maison mère , bancaire , à première demande , etc…). Le sujet ici est de traiter la demande assez fréquente du pool préteur visant à ce que ces garanties soient émises par des banques ayant une notation bancaire minimum (souvent BBB-, soit « Investment grade ») et que cette exigence soit maintenue sur la durée de la garantie au risque de déclencher son appel. Cette demande n’est absolument pas légitime et doit être négociée. En aucun cas l’entreprise ne peut être tenue responsable de la baisse de qualité financière de la banque et  risquer son cash pour cette raison par un appel de la garantie : rappelons que la garantie est une garantie de performance et doit être appelable uniquement pour un cas contractuel de défaut de performance de l’entreprise.

Il est néanmoins normal d’accepter que la garantie soit émise par un organisme avec une certaine robustesse financière. La note BBB- est communément acceptée quand bien même la banque ne serait en défaut de paiement qu’avec un grade C. De plus suffisamment de banques offrent un rating BBB- pour permettre de les mettre en concurrence sur le coût de la garantie.

L’entreprise pourra accepter de faire de son mieux* pour remplacer la banque émettrice ayant perdu son rating par une nouvelle banque, mais pour autant que le coût de la garantie reste substantiellement identique ou puisse être refacturé à la société de projet du PPP. En cas de problème systémique sur les marchés financiers , le contrat doit prévoir que la clause ne s’applique pas. La demande par le pool de mettre alors en place un cash collatéral – ou dans le cas d’impossibilité de remplacer la banque-  ne peut non plus être acceptée en l’état. L’usage est de mettre une clause de rendez- vous visant à se donner le temps de trouver une solution satisfaisante pour les deux parties.

(* attention au droit du contrat , la notion de best effort en droit anglosaxon étant très engageante)

PPP Stakeholders, a complexity to manage

When asked how PPPs differ from other procurement methods and what are the points of attention to consider when carrying out projects, I draw attention to the stakeholders in the context of PPPs.

The complexity of this mode of project development is that it brings together around the same table at the same time actors who are usually solicited successively and independently.

Moreover, these actors do not have the same interests and goals, nor the same intrinsic objectives even if they all pursue that of seeing the project come to fruition. The public authority seeks the right price and the social and economic benefits, the industrialist – contractors and operators – seeks the references and the margin necessary for his activity, the investor seeks the profitability and valuation of his portfolio, and the lender seeks the certainty of repayment and the remuneration of his credit.

The PPP developer’s art will be to converge their interests towards a single goal.

If the negotiations of these projects take time it is namely by the multiplicity of actors and therefore the multiplicity of points of view. To this we must add that beyond this first circle of actors there is a second circle and even a third: the second circle is that of the entities that will be engaged in the project by those of the first circle, or to whom the entities of the second circle will have to report. For example, a ministry for a public authority or a supplier for a manufacturer.

The third circle is that of the councils that assist these actors and that should not be neglected. The more they are experienced in PPP, the shorter the development phase will be.